비밀녹음의 증거능력

*** 비밀녹음의 증거능력 ***

제소전화해의 지원센터 (이종명 변호사  글입니다.)

1. 증거능력과 증거력

가. 증거능력

유형물이 증거방법으로서 증거조사의 대상이 될 자격. 예컨대 법정대리인은 당사자신문의 대상일 뿐 증인능력이 없다(민사소송법 제336조, 337조).

위와 같은 법률상의 예외를 제외하고 우리 민사소송법에서는 자유심증주의를 채택하고 있기 때문에, 원칙적으로 증거능력의 제한은 없다. 형사소송법에서는 위법하게 수집한 증거의 증거능력은 부정된다.

나. 증거력

증거자료가 요증사실의 인정에 기여하는 정도(증명 또는 증거가치라고도 한다). 형사소송에서는 증명력이라고 한다. 민사소송의 경우 법관은 이를 논리칙과 경험칙에 입각하여 자유롭게 판단하게 되어 있다(민사소송법 제202조).

2. 관련법규

통신비밀보호법은 전기통신을 감청하거나, 공개되지 아니한 타인 간의 녹음 또는 청취하는 것을 금지하고, 이를 공개하는 행위를 처벌하고 있다(동법 제3조, 제16조). 제3조의 규정에 위반하여,불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다(동법 제4조).

통신비밀보호법

제16조(벌칙) ① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격 정지에 처한다.

1. 제3조의 규정에 위반하여 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자
 

3. 형사소송에서 비밀녹음의 증거능력

가. 수사기관의 비밀녹음의 경우, 사인이 타인 간의 대화를 비밀녹음한 경우

수사기관에 의한 통신비밀보호법에 의한 절차를 밟지 않은 도청이나 비밀녹음은 허용되지 않으며, 그 증거능력은 부정된다.

“피고인과 공소외인 간의 대화를 녹음한 부분은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 것이므로 위 법 제14조 제2항 및 제4조의 규정에 의하여 그 증거능력이 없고”(대법원 2001. 10. 9선고 2001도3106 판결).

나. 대화 당사자가 비밀녹음한 경우

① 대법원은 대화당사자에 의한 비밀녹음한 녹음테이프의 증거능력을 인정하고 있다.

“ 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 대화 상대방 몰래 녹음하였다고 하더라도 위와 같은 조건이 갖추어진 이상 그것만으로는 그 녹음테이프가 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없으며, 사인이 피고인 아닌 사람과의 대화내용을 상대방 몰래 비디오로 촬영·녹음한 경우에도 그 비디오테이프의 진술부분에 대하여도 위와 마찬가지로 취급하여야 할 것이다.(대법원 1999. 3. 9. 선고 98도3169 판결).

② 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우도 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배되지 않는다.

“ 통신비밀보호법 제3조 제1항이 “공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다”라고 정한 것은, 대화에 원래부터 참여하지 않는 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음해서는 아니 된다는 취지이다. 3인 간의 대화에 있어서 그 중 한 사람이 그 대화를 녹음하는 경우에 다른 두 사람의 발언은 그 녹음자에 대한 관계에서 ‘타인 간의 대화’라고 할 수 없으므로, 이와 같은 녹음행위가 통신비밀보호법 제3조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없다. (대법원 2006.10.12. 선고 2006도4981 판결【통신비밀보호법위반)

③ 제3자가 전화통화자 중 일방만의 동의를 얻어 통화내용을 녹음한 경우, 통신비밀보호법 제3조 제1항 소정의 전기통신감청에 해당한다.

“ 전기통신에 해당하는 전화통화 당사자의 일방이 상대방 모르게 통화내용을 녹음(위 법에는 '채록'이라고 규정한다)하는 것은 여기의 감청에 해당하지 아니하지만(따라서 전화통화 당사자의 일방이 상대방 몰래 통화내용을 녹음하더라도, 대화 당사자 일방이 상대방 모르게 그 대화내용을 녹음한 경우와 마찬가지로 동법 제3조 제1항 위반이 되지 아니한다), 제3자의 경우는 설령 전화통화 당사자 일방의 동의를 받고 그 통화내용을 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 동법 제3조 제1항 위반이 된다고 해석하여야 할 것이다(이 점은 제3자가 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음한 경우에도 마찬가지이다)(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결).

4. 민사소송에서 비밀녹음의 증거능력

판례는 대화당사자가 비밀로 녹음한 경우의 증거능력 인정. 이는 형사소송과 같다.

자유심증주의를 채택하고 있는 우리 민사소송법 하에서 상대방 부지 중 비밀리에 상대방과의 대화를 녹음하였다는 이유만으로 그 녹음테이프가 증거능력이 없다고 단정할 수 없고, 그 채증 여부는 사실심 법원의 재량에 속하는 것이며(대법원 1999. 5. 25. 선고 99다1789 판결)

그러나 통신비밀보호법 제4조가 “제3조의 규정에 위반하여, 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다”라고 명문으로 규정하고 있으므로 통신비밀보호법에 위반되는 비밀녹음(형사소송의 예와 같다)은 민사소송에서도 증거능력이 없다.